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reprise d’entreprise en difficulté

La reprise d’entreprise en difficulté

La pyramide d’âge est une notion démographique qui a aussi des incidences sur la vie des entreprises.

Ainsi statistiquement, nombre de Chefs d’entreprises de TPE/PME, en périphérie de l’âge de la retraite, sont conduits à réfléchir aux conditions dans lesquelles ils pourraient optimiser la transmission de leur entreprise.

Une telle perspective, qui constitue un évènement majeur et souriant dans le parcours professionnel d’un homme d’affaires, est souvent envisagée avec sérénité.

Parfois, les circonstances sont moins confortables et des crises conjoncturelles ou structurelles peuvent contraindre l’entreprise à se placer sous procédure amiable ou judiciaire collective.

Au même titre qu’une société in bonis, l’entreprise objet d’une telle procédure peut aussi connaître une « mutation » sous forme de cession d’éléments d’actifs ou de droits sociaux. En ce cas toutefois, l’opération intervient sous le contrôle du Tribunal de Commerce qui privilégiera la pérennité de l’exploitation et le maintien des emplois.

Des sondages indiquent que sur les 450 000 entreprises françaises à céder, un tiers pourrait devoir régulariser une déclaration de cessation des paiements, à raison d’une impréparation de leur transmission, menant ainsi à une liquidation judiciaire directe aux conséquences financières et sociales douloureuses.

De nombreuses revues juridiques, économiques et comptables ont déjà évoqué ce phénomène de société et alerté les dirigeants sur la nécessité d’une préparation psychologique, juridique et financière, ainsi que sur les nouvelles dispositions notamment d’incitation fiscale, qui encouragent les création ou cession de PME.

La décision d’acquérir une entreprise suppose une réflexion mûrie du futur entrepreneur.

Un repreneur doit appréhender avec lucidité le marché correspondant à la cible choisie, prendre en compte les éléments subjectifs de nature à impacter la valeur d’une entreprise et ne pas mésestimer l’impact de la personnalité du cédant

Pour l’évaluation, les montages juridiques et financiers, le dirigeant sera avisé de s’en remettre à l’avis des professionnels compétents et à ne pas négliger l’intérêt de leur concours.

Quelles que soient ses propres connaissances, même rompu à la vie des affaires, un dirigeant gagne à confronter sa perception, ses envies ou opinions à l’analyse plus froide, distante et expérimentée des Experts-comptables ou Avocats qui l’accompagnent habituellement.

Le propos de cette étude n’est pas d’évoquer les critères d’une cible appropriée ; son périmètre est circonscrit à la spécificité de la reprise d’une « entreprise en difficultés ».

Ce choix commande d’essayer d’en définir préalablement le champ spectral qui couvre de l’entreprise en apparence saine jusqu’à celle en liquidation judiciaire (chapitre I).

Les modalités de reprise de l’entreprise en difficultés évoluent au gré de sa dégradation économique, les solutions juridiques et financières s’adaptant ou anticipant l’évolution probable, crainte ou espérée de la cible (chapitre II).

CHAPITRE I : l’entreprise en difficultés :

L’approche de la notion d’entreprise en difficulté (section 1) permet de mieux cerner l’intérêt pour un repreneur d’acquérir une telle entreprise, par nature fragilisée (section 2).

Section 1 : une notion aux contours incertains

Tout homme bien portant est un malade qui s’ignore.

Sans paraphraser Jules Romains, il est possible d’affirmer qu’une entreprise, même éloignée du monde judiciaire et de la mise en œuvre de procédures amiables ou collectives, peut recéler les germes de difficultés potentielles dont le diagnostic (§1) permettra la mise en place de mesures de restructuration appropriées (§2), pouvant rendre nécessaire le recours à des procédures amiables ou judiciaires (§3).

  • 1 Le diagnostic des difficultés

1-1 L’entreprise, au cours de sa vie, peut être exposée à des difficultés, dont certaines à caractère structurel doivent être anticipées par un chef d’entreprise avisé.

Ainsi, le manque important et structurel de fonds propres, une mauvaise structure financière ou une inadaptation des charges fixes au niveau de l’activité ou de son mode de financement, peuvent handicaper le développement d’une entreprise.

De même, l’absence d’adaptation à l’évolution du marché, l’impossibilité de financer les investissements nécessaires ou d’acquérir un savoir-faire nouveau, essentiel pour franchir une mutation économique inévitable, l’obsolescence des investissements, le vieillissement des idées ou des hommes, l’absence de formation ou de mise à niveau du personnel, sont autant d’éléments qui projettent l’entreprise en périphérie des difficultés, même si elle n’en perçoit pas les frontières.

A ce stade, l’entreprise figure souvent déjà dans les annonces des bourses d’opportunité, le Chef d’entreprise pressentant intuitivement la nécessité de mettre son entreprise sur le marché.

1-2 Au cours de la vie sociale, le Chef d’entreprise doit aussi être attentif aux difficultés conjoncturelles et à la survenance d’indices laissant craindre la naissance à court ou long terme d’un état de cessation de paiements.

Ainsi, la dégradation des relations avec le banquier, partenaire contractuel important, est un indice significatif et souvent révélateur, surtout s’il aboutit à une dénonciation des concours bancaires.

Au demeurant, les symptômes principaux susceptibles d’exposer l’entreprise à une crise importante, sont souvent liés à :

  • la baisse de chiffre d’affaires due à la perte de clients (éventuellement en raison d’une inadaptation des produits vendus),
  • des retards de paiement susceptibles d’entraîner une absence de livraison par les fournisseurs,
  • une désorganisation de la trésorerie ou du suivi client,
  • une dégradation de la cote crédit, imputable à des inscriptions de privilèges grevant les états de la société, à raison de retards dans le respect des échéances fiscales ou sociales,
  • des relations salariales difficiles (retard dans le paiement des salaires, suscitant éventuellement une démission de salariés essentiels ou un fort absentéisme).

L’entreprise en difficultés est aussi celle qui connaît une inflation de ses contentieux avec ses clients et/ou fournisseurs.

Enfin, au moment où elle est le plus fragilisée, elle subit parfois des contrôles fiscaux ou sociaux, entraînant des redressements et des risques accrus de rupture de trésorerie.

Ces facteurs, a fortiori s’ils sont cumulés, peuvent faire basculer l’entreprise de son statut « in bonis » vers celui de « en difficultés ».

Tout va dépendre de la rapidité de réaction du dirigeant, de son environnement de conseil et surtout de son futur immédiat (« Accompagner le Chef d’entreprise en difficulté » Lexis Nexis 130 et suivants).

  • 2 La restructuration

La plupart du temps, le Chef d’entreprise saura diagnostiquer ses difficultés, s’en ouvrir à ses Conseils et conjurer des faits ou facteurs médiats ou immédiats, de nature à déstabiliser la trésorerie de l’entreprise. Toutefois, la réussite du redressement exige que l’entreprise dispose financièrement du temps nécessaire à sa mise en œuvre des mesures de restructuration drastiques dont les plus fréquentes sont :

  • la sous-traitance ou la mise en commun d’activités avec un ou plusieurs autres Confrères ou partenaires, par un phénomène de mutualisation bénéfique des charges,
  • l’externalisation éventuelle de certaines fonctions,
  • l’abandon ou la vente de secteurs d’activité (décision nécessitant une analyse affinée, afin de bien apprécier si l’entreprise est à même d’assumer le coût des éventuels licenciements corrélatifs).

D’autres décisions peuvent encore être mises en œuvre au gré des difficultés diagnostiquées :

  • adaptation des coûts de l’entreprise au niveau du chiffre d’affaires s’il est en baisse durable,
  • embauche de nouveaux commerciaux pour dynamiser la force commerciale, ouverture d’une boutique pour développer les ventes au détail…

Toutes les décisions de restructuration génèrent des coûts.

Certains, sont identifiables aisément en raison de leur caractère direct (indemnités de licenciement, déménagement éventuel, refus d’un co-contractant d’accepter une rupture contractuelle…), mais il existe également des coûts indirects, parfois difficiles à anticiper et surtout à quantifier (départ de salariés inquiets pour leur avenir, perte de chiffre d’affaires…).

Toutefois, aucune mesure efficace de restructuration ne peut être mise en œuvre, fût-ce avec un accompagnement parajudiciaire dans le cadre de procédures amiables, si l’entreprise ne recèle intrinsèquement les moyens financiers nécessaires pour financer le temps de la restructuration et résister aux intempéries économiques en attendant de recueillir les fruits des mesures instaurées ou négociations menées avec les créanciers.

A titre liminaire, pour dynamiser sa trésorerie, l’entreprise va alors devoir immédiatement :

  • mettre en œuvre des mesures performantes de relance du poste clients, afin d’en accélérer le recouvrement,
  • tenter d’éliminer les litiges mineurs, en privilégiant la solution éventuelle d’avoirs commerciaux en contrepartie d’un prompt règlement de la partie non contestée des créances,
  • privilégier les relations avec certains fournisseurs historiques, plus prompts à l’octroi de délais ou remises exceptionnelles.

Ces actions participent d’une quête de visibilité de la trésorerie et du prévisionnel à court terme.

Puis, après avoir effectué le diagnostic et déterminé les mesures de restructuration, le Chef d’entreprise devra en inclure le coût dans l’établissement d’un budget prévisionnel de trésorerie, intégrant alors :

  • l’exigibilité des créances pour lesquelles aucun accord n’est susceptible d’intervenir,
  • les investissements nécessaires à la restructuration,
  • un calendrier raisonnable du recouvrement des créances.

Ce prévisionnel de trésorerie permettra de dégager un solde mensuel, de nature à faire apparaître le montant disponible susceptible d’être affecté à l’apurement des dettes arriérées.

  • 3 La nécessité éventuelle d’un accompagnement judiciaire

La réponse technique et/ou judiciaire à la situation économique est directement liée aux résultats du diagnostic et au ratio entre la trésorerie disponible et le montant des dettes qui déterminera aisément le délai d’apurement du passif antérieur (« Accompagner le Chef d’entreprise en difficulté » Lexis Nexis 141 et suivants).

3-1 Si le délai nécessaire n’excède pas 18 mois, l’entreprise peut espérer obtenir des accords individuels avec un ou plusieurs fournisseurs ou encore avec les créanciers fiscaux ou sociaux.

3-2 Au-delà de 18 mois, le traitement des dettes fiscales et sociales commandera probablement la saisine de la Commission des Chefs de Services Financiers (CCSF).

Simultanément, ou parfois isolément, l’entreprise aura intérêt, pour obtenir une négociation avec un créancier ou plusieurs fournisseurs significatifs, à accompagner sa négociation de la mise en œuvre d’une procédure judiciaire amiable (mandat ad hoc et/ou conciliation).

3-3 Enfin, si l’entreprise, bien que n’étant pas encore en état de cessation des paiements, anticipe à moyen terme ou bref délai un obstacle majeur susceptible de la conduire à une cessation des paiements, elle sollicitera avantageusement la nouvelle procédure de sauvegarde.

En effet, la Loi du 26 juillet 2005 a introduit cette mesure de prévention judiciaire de nature collective mais à vocation curative, au cours de laquelle le dirigeant n’est pas dessaisi de ses pouvoirs et l’entreprise à l’abri des poursuites de ses créanciers.

Elle peut ainsi disposer du temps nécessaire à sa restructuration et présenter à ses créanciers un plan d’apurement de son passif, adapté à ses capacités réelles de remboursement.

3-4 Si le diagnostic est tardif ou si le coût de la restructuration n’est pas compatible avec les capacités de trésorerie à court et moyen terme de l’entreprise, le dirigeant devra obligatoirement déclarer la cessation de ses paiements dans les 45 jours de sa naissance.

Il sollicitera l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, en espérant que ses perspectives d’exploitation seront suffisantes pour que le Tribunal ne soit pas contraint de prononcer la liquidation immédiatement ou dans un délai rapide.

Section 2 : l’intêret de reprendre une entreprise en difficultés 
Les hommes d’affaires qui au cours des années 80 ont construit leur notoriété auprès des Tribunaux de Commerce sur un savoir-faire se résumant à vider l’entreprise de ses actifs, ont sensiblement altéré la perception de sérieux et d’efficacité économique de la reprise d’entreprises en difficultés.

Cette décennie de l’ « argent-roi » a conduit à des dérives qui ont défrayé la presse et conduit le Législateur à renforcer les conditions et règles présidant à la cession d’une entreprise dans un cadre judiciaire.

Aujourd’hui, reprendre une entreprise en difficultés ne constitue pas une opération facile, confortable, ni de nature à garantir une « bonne affaire », eu égard notamment au contexte d’urgence et d’informations réduites dont le repreneur dispose pour se porter candidat.

Sur le plan macroéconomique, la Loi doit apporter des solutions permettant de régler le sort de sociétés mises en redressement ou en liquidation judiciaire.

En revanche, l’intérêt personnel du candidat repreneur peut susciter perplexité ou interrogations.

Il faut être motivé pour prendre le contrôle d’une société à un moment où elle connaît des défaillances ou turbulences annonciatrices d’un état de cessation des paiements ou à se présenter devant le Tribunal pour figurer parmi les compétiteurs à la reprise.

Par nature, l’entreprise en difficultés a été altérée, dégradée, fragilisée ; pourquoi, dans ce contexte, un Chef d’entreprise irait-il s’engager dans la voie d’une reprise, décision postulant l’aptitude à faire mieux que le prédécesseur… ?

L’intérêt dépend de l’angle de perception et varie selon le cédant (§1) et le cessionnaire (§2).

  • 1 Perception du cédant

Que l’entreprise soit encore in bonis mais fragile (1), en périphérie judiciaire ou déjà sous procédure collective (2), le cédant est dans une phase où il est supposé avoir épuisé les solutions et opté par défaut et nécessité pour celle du moindre mal.

 

  1. Hors procédure judiciaire ou para-judiciaire

Si l’entreprise en difficultés n’est pas l’objet d’une procédure judicaire, la cession est préférable au dépôt de bilan.

Toutefois, le dirigeant devra être vigilant dans la rédaction des actes établis à l’occasion de la cession, que cette dernière porte sur les droits sociaux ou sur le fonds de commerce s’il est en périphérie de la cessation des paiements.

En effet, dans l’hypothèse d’une cession d’actif, le cédant ne doit pas « brader » son bien car si l’entreprise venait à déposer ultérieurement le bilan, le tribunal pourrait, en remontant la date de cessation des paiements, frapper de nullité la cession intervenue. En outre, le dirigeant s’exposerait au prononcé de sanctions personnelles et/ou financières.

En cas de cession de titres, la garantie de passif implique financièrement le cédant.

En outre, la mise en œuvre d’actions pour dol se révèle aujourd’hui « tendance » sur le plan judiciaire. Or, à ce stade de la vie de l’entreprise, les risques sont exacerbés. Le cédant se trouve exposé à un éventuel dépôt de bilan par son cessionnaire qui tentera alors d’arguer de manœuvres ou réticences du cédant et à tout le moins de faire remonter la cessation des paiements à une date antérieure à la cession.

Le cédant veillera donc dans la rédaction des actes à démontrer sa loyauté, sa transparence et la connaissance que le repreneur a pu avoir de la situation de l’entreprise sur les plans juridique, économique, commercial, contractuel et financier, afin que ce dernier ne puisse pas de façon opportune ou opportuniste engager ultérieurement une action pour dol, sous forme de revendication de dommages et intérêts ou de nullité de la cession.

  1. Devant le Tribunal de Commerce

Lorsque la cession intervient sous le contrôle du Tribunal de Commerce, les organes de la procédure reçoivent toute offre de cession qui permet de préserver au mieux, pour partie au moins, la poursuite de l’exploitation, la pérennité de l’emploi et le cas échéant, un paiement (souvent partiel) du passif.

A défaut de solution personnelle interne ou de partenariat avec un repreneur à ses côtés, le dirigeant perd son entreprise et a intérêt à aider l’Administrateur Judiciaire pour faciliter sa cession.

Son attitude sera d’ailleurs appréciée non seulement par le Tribunal et les organes de la procédure, mais aussi par le repreneur, qui souvent aura intérêt à proposer à l’ancien dirigeant une convention au moins temporaire, lui permettant de disposer d’un sas de décompression ou d’une période d’accompagnement, lui laissant le temps d’envisager son rebond.

Sans recouvrer l’ancienne cession à forfait existant sous le régime de la Loi de 1967, la cession ordonnée par le Tribunal demeure un régime confortable, puisque l’acquéreur acquiert « en l’état », en ne disposant d’aucun recours réel contre le cédant, avantage qui constitue symétriquement un inconvénient pour le repreneur.

  • 2 Perception de l’acquéreur
  1. Hors procédure judiciaire ou para-judiciaire

Si l’entreprise est encore in bonis mais fragile, l’acquéreur devra être un professionnel avisé et expérimenté, disposant d’un savoir-faire avéré, afin d’avoir une vision claire des conditions juridiques et financières de la restructuration et du redressement à opérer.

S’il n’est pas rompu aux affaires, le repreneur d’une société qui connaît des turbulences économiques devra de plus fort s’entourer de professionnels qui lui apporteront les éclaircissements ou appelleront son attention sur les risques juridiques et financiers auxquels il s’expose.

En cas d’acquisition d’actif et notamment de fonds de commerce, le repreneur devra s’assurer que l’entreprise n’est pas en état de cessation des paiements et que le prix de cession ne pourra être réputé vil ou le contrat déséquilibré en sa faveur, à peine de s’exposer à une nullité de la cession (cf supra § 1-1).

Dans l’hypothèse de l’acquisition de droits sociaux, la probable faiblesse du prix de cession expliqué par un passif important, ne doit pas occulter l’obligation corrélative pour le repreneur de doter l’entreprise des moyens nécessaires au paiement de ce passif et au financement du besoin en fonds de roulement.

En outre, d’un point de vue économique, le repreneur ne devra pas mésestimer l’impact de turbulences en amont ou en aval avec les clients ou fournisseurs, ni la nécessité de remotiver le personnel et de restaurer la crédibilité de l’entreprise vis-à-vis des partenaires bancaires et sociétés de cotations.

Une entreprise en difficultés suscite parfois au sein des salariés une envie de prendre en main la direction et de décider d’en poursuivre l’exploitation afin de préserver l’emploi. Cette démarche sympathique, dans un marché de l’emploi difficile, n’est toutefois pas dénué d’embûches.

En effet, le salarié, tant qu’il n’a pas été confronté à la trésorerie et aux conditions de financement d’une exploitation, en a souvent une vision critique mais lointaine.

L’opportunité d’acquérir moyennant un prix peu élevé, peut susciter des vocations mais pour éviter déboires ou déception, les repreneurs ainsi inspirés devront s’astreindre à une véritable analyse critique et d’audit de préférence confiée à un tiers, avant de prendre des décisions irréversibles sur les plans familial et financier.

  1. Devant le Tribunal de Commerce

En cas de reprise devant le Tribunal, l’acquéreur a l’obligation de se prononcer souvent dans un délai très bref et doit assumer le périmètre de sa reprise, sans pouvoir envisager une quelconque remise en cause du prix ou de ses engagements.

Pour une société déjà existante, la décision d’acquérir une entreprise en difficulté constitue une opération de croissance externe dans des conditions financièrement attractives, si elle ne mésestime pas les besoins en fonds de roulement, ni l’importance du financement de la restructuration à mener.

Ainsi et a fortiori à la barre du tribunal, le repreneur optimisera ses chances de succès s’il dispose déjà de sa propre entreprise, pouvant alors par le jeu des économies d’échelle et d’une mutualisation des charges donner une impulsion globale à l’ensemble économique alors constitué.

La décision peut aussi être mue par un souci d’éviter qu’un concurrent ne prenne l’initiative, le repreneur préférant alors maîtriser plutôt que subir un concurrent en expansion… !

Personne physique ou morale, expérimentée ou non, la décision du repreneur est inspirée par l’opportunité de prendre le contrôle d’une activité ou d’une société dont il doit être convaincu de l’avenir et du redressement, même s’il prend la mesure ou devine un état de précarité légitimant les conditions financières apparemment attractives de reprise.

Si la Société est déjà sous contrôle judiciaire, la négociation prendra une forme différente, puisqu’il ne s’agit plus de convaincre le vendeur, mais de soumettre au Tribunal de Commerce une proposition réputée la meilleure, au regard des critères légaux qui doivent guider son choix.

CHAPITRE II : LES OCCURENCES DE REPRISE

 
Juridiquement un repreneur peut acquérir une entreprise exploitée sous forme sociétaire par la maîtrise du capital social (section 1) ou l’achat d’un ensemble ou d’éléments d’actif (section 2) isolés.

 

Section 1 : Cession de société 

 

In bonis (sous-section 1) ou non (sous-section 2), l’achat d’une Société ou sa prise de contrôle peuvent intervenir par l’acquisition de droits sociaux (§1) ou lors d’une augmentation de capital (§2).

La prise de contrôle peut aussi résulter d’apport partiel d’actif ou de fusion mais ces techniques sont plus rares et peu opportunes pour des entreprises en difficultés. En effet, ces opérations pourraient, en raison de la proximité de l’entreprise avec une éventuelle procédure collective, être remises en cause notamment pour violation du principe d’égalité des créanciers. En outre, elles reposent sur le postulat d’une valeur nette positive des apports des sociétés que la notion d’entreprise en difficultés rend assez improbable. C’est pourquoi, ces modalités ne seront pas ici évoquées.

Sous-Section 1 : La cession de société in bonis ou en procédure amiable

  • 1 : L’acquisition de droits sociaux

Si, bien que fragile, la Société n’a pas encore franchi le rubicond des entreprises déclarées judiciairement malades, la technique de cession obéira au même mode opératoire que celle d’une entreprise florissante.

Un audit exhaustif sera effectué en amont ; il n’est pas concevable, en effet, de décider d’acquérir une société a fortiori à ce stade de précarité économique, sans mener des investigations complètes sur les plans économique, comptable, juridique et social.

Le repreneur aura intérêt à s’attacher le concours de professionnels rompus notamment au monde des entreprises en difficultés.

Cette précaution est de plus fort nécessaire à la lumière de la Loi de sauvegarde qui, dans le cadre de la conciliation, accorde une place particulière et privilégiée à toute personne qui, par un accord soumis à homologation, consent un nouvel apport en trésorerie ou la fourniture d’un nouveau bien ou service, en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et préserver sa pérennité.

Un tel intervenant peut alors prétendre au bénéfice du privilège dit de « new money », instauré par l’article L.611-11 du Code de Commerce.

Autrement dit, il n’est pas vain d’espérer qu’un certain nombre de dossiers de conciliation pourront être mis en œuvre, de façon concertée et simultanée à des négociations avec un repreneur qui, pour faciliter le redressement de l’entreprise ciblée, pourra encourager le dirigeant de l’entreprise à mettre préalablement en œuvre une procédure amiable de conciliation (la plupart du temps précédée d’un mandat ad hoc).

En effet, l’intervention d’un partenaire est de nature à valider l’aptitude de l’entreprise à surmonter ses difficultés de façon durable. Elle pourra ainsi sans doute obtenir de la part de ses principaux créanciers dans le cadre de l’accord de conciliation des aménagements plus confortables.

L’expérience prouve en effet que les lendemains qui chantent n’ont pas toujours d’oreille et il est rare, à périmètre constant et sans évènement extérieur ou influx nouveau, qu’une entreprise puisse renouer avec les résultats et s’acheminer vers un redressement pérenne.

Toujours réputée in bonis, la société connaîtra un processus classique de cession de titres, assorti de la souscription par le principal actionnaire et/ou dirigeant d’une garantie d’actif et de passif assortie d’une garantie bancaire, afin de sécuriser les engagements souscrits.

Le cadre de cette étude ne se prête pas au rappel des règles et précautions qui doivent guider la plume du rédacteur qui devra transcrire la volonté de sa cliente, en appelant son attention sur les conséquences de ses engagements. Sur le plan financier, le Conseil devra être vigilant et prévoir les sanctions applicables en cas de manquement contractuel.

A ce stade de la vie de l’entreprise, il est prudent pour le vendeur d’exiger un paiement comptant et d’éviter les règlements différés, que le cessionnaire aura beau jeu de ne pas honorer, s’il vient à connaître des déboires ou à découvrir réellement ou de façon feinte des évènements qui pourraient constituer de judicieux prétextes pour ne pas respecter l’éventuel calendrier de paiement consenti.

Le Conseil du repreneur en revanche sécurisera l’acquisition en obtenant du cédant le maximum de déclarations dans la garantie d’actif et de passif. Il devra veiller à la rédaction précise des modalités de mise en œuvre de cette garantie et s’assurer de l’obtention de garanties bancaires efficaces. Au demeurant, cette « garantie de la garantie » est un point clé, dont la légitimité paraît renforcée pour une société à la clairière du Tribunal.

  • 2 La prise de contrôle à l’occasion d’une augmentation du capital

Version alternative à la cession, l’augmentation de capital réservée à un actionnaire nouveau est un processus également habituel de prise de contrôle d’une société, sous la forme d’apports en numéraire (l’apport en nature de la part du repreneur constitue une hypothèse assez rare pour une entreprise en difficultés).

La négociation porte alors sur la détermination d’une éventuelle prime d’émission, dont la probabilité et l’importance sont inversement proportionnelles à celle des difficultés de l’entreprise.

Sur le plan juridique et comptable, ce type d’opération ne connaît pas de spécificité technique à raison de la fragilité financière de la Société.

Tout au plus, conviendra-t-il d’être attentif aux conditions de l’augmentation de capital, notamment si elle intervient sous forme d’incorporation de comptes-courants.

Si une conciliation a été ouverte, la capitalisation d’une créance de compte-courant, fût-elle apportée dans le cadre de l’accord homologué, perd le bénéfice du privilège de new money visé à l’article L.611-11 du code de commerce (cf supra).

Par ailleurs, si l’opération d’entrée au capital du repreneur est accompagnée d’une capitalisation de créances des anciens associés, la question demeure d’apprécier si leur valeur est conforme à leur nominal ; en effet si le passif est voisin de l’actif, voire supérieur, la probabilité pour le titulaire d’un compte-courant d’obtenir paiement de sa créance apparaît bien mince.

Ce point constitue un débat qui méritera concertation avec le Commissaire aux comptes et les administrateurs de la société, car plus l’entreprise est proche de l’état de cessation des paiements, plus ce type d’opération pourrait se révéler pénalement critiquable, puisque aboutissant à créer un capital social artificiel alors que juridiquement il constitue la garantie des tiers est doit donc correspondre à une réalité économique.

Sous-Section 2 : La cession de société devant le Tribunal de Commerce

Cette technique de reprise n’est pas la plus fréquente.

La liquidation judiciaire n’est pas compatible avec cette forme de reprise, puisque son prononcé a pour effet d’entraîner la dissolution de la société, en application des dispositions de l’article 1844-7 du Code Civil.

En revanche, la cession de droits sociaux pourra intervenir à l’occasion d’une procédure de redressement judicaire (§1) ou de sauvegarde (§2), procédures collectives qui présentent l’avantage de circonscrire le montant du passif à raison de l’obligation de déclarer leur créance imposée à tous les créanciers.

  • 1 : L’acquisition d’une société en redressement judiciaire

Elle suppose pour le repreneur la volonté de substituer ou accompagner l’ancien dirigeant et actionnaire majoritaire, en acquérant la totalité ou une part significative du capital de la société, à l’occasion d’un plan de continuation dit par voie externe.

Si le plan de continuation est la solution souvent annoncée par le dirigeant lors de l’ouverture du redressement judiciaire, l’expérience enseigne que, même animé de bonne foi dans l’exposé de son dossier, la période d’observation invalide généralement le projet initial qui ne se révèle pas financièrement réaliste.

En effet, la difficulté à surmonter pour le débiteur et/ou son repreneur consiste à présenter de façon crédible et pertinente des comptes prévisionnels faisant ressortir un cash flow suffisant pour faire face non seulement au passif courant, mais encore d’apurer le passif antérieur, même sur une période confortable de 10 années.

L’examen des statistiques confirme en outre que les plans de continuation qui réussissent à franchir le premier obstacle de leur validation par le Tribunal sont peu nombreux à gagner leur terme, la plupart n’atteignant guère les deuxième ou troisième échéances (à raison soit de l’ouverture d’une nouvelle procédure à l’occasion d’un dépôt de bilan, soit du non-respect de l’échéancier).

Au demeurant, il serait injuste de faire grief aux Juges consulaires d’avoir pu accepter des plans optimistes ; la démarche qui anime en général les Magistrats est bienveillante, puisqu’il s’agit de privilégier le maintien du dirigeant à la tête de son entreprise et ainsi éviter qu’il soit évincé dans le cadre d’un plan de cession qui, par nature, a pour effet de transférer la propriété de l’actif à un tiers.

L’approche humaine constitue l’une des spécificités plaisantes de la formation consulaire, dont les membres, eux-mêmes Chefs d’entreprises ne sont pas insensibles au courage ou à la détermination d’un dirigeant qui met tout en œuvre afin de tenter son redressement.

C’est dans cet esprit de respect et de confiance dans l’énergie d’un entrepreneur que de nombreux plans de continuation ont pu être acceptés, en postulant sur des prévisionnels et des résultats ascensionnels, que seule une vision parfois ensoleillée pouvait légitimer.

  • 2 : L’acquisition d’une société en sauvegarde

L’air du temps est plus clément avec les gens avisés qui n’hésitent pas à solliciter en amont le concours du Tribunal pour passer un cap difficile de la vie de leur entreprise.

En effet, la nouvelle procédure de sauvegarde requiert une absence technique d’état de cessation des paiements, le législateur ayant voulu encourager l’anticipation des difficultés par le dirigeant en le maintenant à la tête de son entreprise et en améliorant son statut lorsqu’il est caution.

Cette procédure facilitera l’élaboration de plans d’apurement du passif plus crédibles a fortiori s’ils sont accompagnés de l’entrée au capital d’un nouvel associé, dont la présence pourra être perçue par les créanciers et le Tribunal comme l’une des clés de la réussite du projet de redressement de l’entreprise.

L’entreprise « en sauvegarde » peut parfois être en meilleure santé que l’entreprise réputée in bonis mais défaillante sans le savoir ou dont le dirigeant mésestime la portée de ses difficultés.

C’est pourquoi, les modes opératoires applicables aux entreprises in bonis le sont aussi dans le cadre de la procédure collective de sauvegarde.

Ainsi, un repreneur pourra prendre le contrôle total ou partiel de la société en difficultés, par un rachat de droits sociaux ou par une prise de contrôle (cf. supra).

Ces opérations obéissant aux mêmes critères et contraintes juridiques, comptables, financières et fiscales que dans le cadre in bonis. Toutefois, devront être prises en compte les spécificités déclinées du régime instauré par la Loi du 26 juillet 2005 en la matière.

Innovation majeure de la nouvelle Loi, la procédure de sauvegarde a la même finalité que la procédure de redressement judiciaire telle que l’article 1er de la Loi du 25 janvier 1985 l’énonçait, c’est-à-dire la réorganisation de l’entreprise, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

En conséquence, le plan de sauvegarde repose uniquement sur l’élaboration d’un plan d’apurement de son passif et de continuation de l’entreprise.

Préalablement, l’Administrateur Judiciaire, avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un ou plusieurs Experts, doit établir un bilan économique et social de l’entreprise (article L.623-1 du Code de Commerce) ; ce document doit recenser l’origine, l’importance et la nature des difficultés et être un véritable diagnostic permettant d’en appréhender les facteurs réels.

Au-delà d’une mission de récolement d’informations sur la vie juridique, économique, comptable, financière, patrimoniale et environnementale, l’Administrateur devra s’enquérir du projet du dirigeant afin d’étudier les perspectives de redressement et d’évolution de l’entreprise qu’il perçoit.

Il pourra ainsi apprécier si les actionnaires seuls sont susceptibles d’apporter des fonds propres ou de consolider le redressement d’une façon directe ou indirecte avec la coopération éventuelle des principaux fournisseurs et du personnel.

A cette occasion le dirigeant pourra, spontanément ou sur invitation de l’Administrateur, réfléchir à l’ouverture de son capital à des partenaires (fonds d’investissement, clients, fournisseurs, concurrents… ..).

Si le dirigeant pour donner chance de succès à son plan cherche un partenaire, il entamera alors avec celui-ci des négociations proches de celles qu’il aurait menées s’il avait cédé son entreprise in bonis.

Le rapport de forces est moins confortable lorsque l’entreprise revendique au grand jour ses difficultés ; en revanche, assisté de l’Administrateur Judiciaire et sous le regard attentif du Tribunal, le dirigeant pourra défendre ses intérêts et ne pas s’exposer à une spoliation contractuelle.

Au-delà de cette protection des intérêts personnels, le dirigeant pourra, en conviant au capital un nouveau partenaire, valider l’existence d’une « possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée » (au sens de l’article L.626-1 du Code de Commerce).

Comme pour le plan de continuation en redressement judiciaire, le succès du plan de sauvegarde dépend de la teneur des accords susceptibles d’être obtenus de la part des créanciers qui peuvent opter, si le plan le prévoit, pour un paiement dans des délais uniformes plus brefs, en contrepartie d’une réduction proportionnelle et significative du montant de leur créance.

A cet égard, la Loi nouvelle a introduit la faculté pour les administrations financières et les organismes sociaux de consentir des remises, sous réserve que ces aménagements ne créent pas d’avantages anti-concurrentiels.

L’article L.626-6 du Code de Commerce stipule expressément que les remises consenties aux débiteurs par ces administrations doivent être « similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation » et le tout « concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers ».

Cette disposition, encore délicate dans sa mise en œuvre, a fait l’objet du décret n° 2007-153 du 5 février 2007, dont la publication a déjà suscité commentaires et réserves des professionnels.

Au demeurant, l’opinion des créanciers est tellement importante que la Loi a prévu que les comités de créanciers disposent d’un pouvoir souverain pour s’affranchir des dispositions légales, limitant à 10 ans la durée du plan d’apurement du passif ou exigeant un paiement d’un dividende dès la première année ou encore un dividende minimum de 5 % par an (articles L.626-12 et L.626-18 du Code de Commerce).

Si la Loi encourage le consensus et la négociation directe, le Tribunal veillera toutefois à ce que « les intérêts de tous les créanciers (soient) suffisamment protégés».

Lors de l’arrêté du plan de sauvegarde, le Tribunal peut assortir le plan présenté de mesures accessoires relatives à :

  • l’inaliénabilité de certains biens qu’il estime indispensables à la continuation de l’entreprise, pendant un délai qu’il fixe (L.626-14 du Code de Commerce),
  • des modifications statutaires perçues comme nécessaires à la réorganisation de l’entreprise (L.626-15).

En ce cas, l’Administrateur devra, dans le prolongement du plan, convoquer une Assemblée Générale pour mettre en œuvre les modifications prévues au Jugement et au plan et notamment celles éventuelles relatives aux augmentations de capital prévues pour y consacrer l’entrée d’un nouveau partenaire.

A l’occasion de ce réaménagement du capital et pour ne pas spolier le dirigeant en place ou les actionnaires historiques, l’article L.626-17 du Code de Commerce a prévu, en cas de libération immédiate du capital, de donner la faculté aux Associés ou actionnaires de la Société de bénéficier de la compensation, à concurrence du montant de leurs créances admises et dans la limite de la réduction dont elles ont pu être l’objet dans le cadre du plan, sous forme de remises ou de délais.

Dans l’hypothèse moins souriante où le dirigeant lui-même paraîtrait constituer l’un des obstacles du redressement, le Tribunal a la faculté de s’appuyer sur les dispositions combinées des articles L.626-4 du Code de Commerce et D 128 et 129 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 pour prononcer son remplacement, voire même la cession forcée de ses titres sociaux (dirigeant de droit ou de fait désigné alors par le Tribunal), malgré toute clause d’agrément statutaire, alors réputée non écrite (article L.626-4 alinéa 2 du Code de Commerce).

Inversement, le Tribunal peut aussi exiger dans son Jugement l’incessibilité des droits sociaux des dirigeants pendant une durée qu’il détermine, s’il estime que le redressement et la garantie de succès du plan de redressement reposent en partie sur la présence pendant un délai suffisant du Chef d’entreprise.

Le délai d’appel du Jugement rejetant le plan de sauvegarde est de 10 jours à compter de la notification faite aux parties (article D 330) mais de 15 jours pour le Procureur, dont seul l’appel est suspensif.

En outre, un Jugement arrêtant le plan est susceptible de tierce opposition (article L.661-3 du Code de Commerce).

La Loi a prévu que le plan de sauvegarde, qui pour l’essentiel est un plan de paiement du passif, puisse être assorti d’une cession partielle de branches d’activité. En ce cas, le plan doit comparer et analyser les offres d’acquisition relatives aux cessions éventuelles des branches d’activité, dont l’arrêt ou l’adjonction sont envisagées (article L.626-2 alinéa 4 du Code de Commerce).

Ainsi, même dans le cadre d’un plan de sauvegarde, un repreneur peut se manifester sous une forme autre que l’entrée au capital, directe ou indirecte, en postulant simplement pour l’acquisition d’une branche d’activité dans le cadre juridique classique d’une cession de fonds de commerce, intervenant alors en liquidation judiciaire.

Section 2 : Cession d’éléments d’actifs d’entreprise en difficultés

La baisse des droits d’enregistrement et les mesures fiscales de faveur accordant exonération de plus-value ou abattements attractifs ont donné un regain sensible à cette forme juridique d’acquisition sécurisante en raison notamment des formalités de publicités légales et de séquestre du prix.

Plutôt que de mettre en œuvre des protocoles d’accord et garanties de passif à la rédaction parfois complexe, l’acquéreur a souvent intérêt à privilégier l’acquisition de fonds de commerce.

C’est une solution efficace pour assurer la transmission des actifs, de nature à minorer les risques d’affrontement judiciaire (cf. supra sur le dol).

En revanche, cette formule peut se révéler dissuasive pour le cédant, s’il n’a plus d’autre fonds à exploiter. Il devra alors faire son affaire personnelle de la dissolution de la société, avec les inconvénients à caractère fiscal que cette solution peut présenter.

La cession du fonds de commerce est une vente d’actif constitué d’un ensemble d’éléments corporels et incorporels dont notamment la clientèle, à l’exclusion de toute reprise d’obligation ou de passif du cédant.

Cette affirmation doit toutefois être pondérée dans le cadre des procédures collectives.

Dans la nouvelle architecture légale, mise en place par la Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, la cession de l’entreprise ou de certains de ses actifs ne peut en principe intervenir que dans un cadre liquidatif.

En effet, la liquidation judiciaire a désormais pour finalité de « mettre fin à l’activité de l’entreprise » ou de « réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens » (article L.640-1 du Code de Commerce).

Pour apurer le passif, la procédure de liquidation judiciaire doit tendre vers une réalisation de l’actif au mieux et dans les meilleurs délais.

C’est d’ailleurs dans cet esprit qu’il existe une procédure simplifiée instituée par les articles L.644-1 à L.644-6 du Code de Commerce, lorsque l’actif du débiteur ne comprend pas d’immeuble et que le nombre de salariés et le chiffre d’affaires ne dépassent pas les seuils fixés par l’article D 223 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 (c’est-à-dire un chiffre d’affaires hors taxes inférieur ou égal à 750.000 € et un nombre de salariés maximum de 5).

En procédure de redressement judiciaire, lorsque la situation de l’entreprise ne lui permet pas de soumettre un plan sérieux d’apurement de son passif, la preuve est apportée que le Chef d’entreprise est dans l’impossibilité d’assurer lui-même le redressement.

Si le Tribunal ne peut arrêter un plan de continuation, il a alors la faculté (article L.631-22 du Code de Commerce) d’ordonner une cession partielle ou totale de l’entreprise, dès lors qu’elle lui paraît plus à même de garantir la continuité de l’activité et le maintien des emplois.

En outre, dès qu’une procédure de redressement judiciaire est ouverte, l’article L.631-13 du Code de Commerce autorise les tiers à soumettre immédiatement à l’Administrateur Judiciaire des offres tendant au maintien de l’activité de l’entreprise, sous la forme d’une cession totale ou partielle, selon les dispositions applicables en matière de liquidation judiciaire.

La cession n’apparaît plus alors véritablement comme une issue stricto sensu du redressement judiciaire et devient en pratique une modalité de réalisation de l’actif dans le cadre juridique et judiciaire de la liquidation.

Il est symptomatique d’observer que la section « de la cession de l’entreprise » (section 1 du chapitre II) figure dans la Loi au titre IV relatif à la liquidation judiciaire. Cette géographie du texte est révélatrice de la continuité de l’esprit du législateur, puisque la cession d’entreprise a toujours pour but d’assurer le maintien de l’activité susceptible d’exploitation autonome de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif (article L.642-1 du Code de Commerce).

Ainsi, aujourd’hui, la cession de l’entreprise en redressement judiciaire ou en sauvegarde n’est plus qu’une incidente du plan, sous forme de cession partielle d’une de ses branches d’activité.

En effet, ces deux procédures qui, à des degrés différents de l’état de cessation des paiements, ont le même objectif de permettre à l’entreprise d’assurer elle-même son redressement sans recourir à la fiction d’une cession à un tiers.

Les règles applicables varient alors selon la nature de la procédure et des éléments d’actif repris.

La cession peut alors porter sur l’intégralité de l’entreprise ou à tout le moins une branche d’activité autonome et complète (§1).

Toutefois, la cession peut être limitée à certains actifs isolés (§2), subsistants après une cession totale ou partielle de l’entreprise lorsque le redressement judiciaire a été converti en liquidation, ou lorsque la liquidation judiciaire a été prononcée directement.

1 Cession totale ou partielle de l’entreprise

L’article L.642-1 du Code de Commerce, à un mot près, reprend les termes de l’ancien article L.621-83, en présentant la cession d’entreprise comme ayant pourbut (au lieu d’objectif) : « d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés, et d’apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle ». Toutefois même partielle, elle est réputée portée sur un « ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activité ».

Dans l’esprit de la nouvelle Loi, cette cession est réputée intervenir dans le cadre procédural de la liquidation judiciaire, mais en pratique elle demeure un avatar du redressement judiciaire.

Il s’agit de donner à des tiers la faculté judiciaire d’acquérir l’entreprise.

A/ L’offre de reprise

Un repreneur avisé devra soumettre une offre conforme au formalisme légal de l’article L.642-2-II du Code de Commerce, mais encore souligner la pertinence de sa proposition en faisant valoir le véritable projet d’entreprise qui anime sa démarche.

Il devra convaincre le Tribunal qu’il a le savoir-faire, la crédibilité économique, financière et l’aptitude à maintenir une exploitation autonome et ainsi les emplois y attachés. Si le critère d’apurement du passif n’est pas étranger à la définition légale, il n’en constitue que la ponctuation.

Toute offre soumise au Tribunal, portant sur une cession d’entreprise, doit ainsi être écrite et comporter les indications minimales suivantes :

  1. L’auteur de l’offre:

 

L’auteur d’une offre doit disposer des éventuels diplômes nécessaires à l’exercice de la profession, ne pas être sous le coup d’une incompatibilité légale, mais surtout clairement déterminer son identité en tant qu’auteur de l’offre, afin que le Tribunal puisse apprécier qui sera juridiquement le repreneur de l’entreprise cédée.

Cette précision est essentielle en raison de l’indépendance dont il doit justifier à l’égard des dirigeants de l’entreprise puisqu’il doit être un tiers au sens de l’article L.642-3 du Code de Commerce (cf. infra 10).

La faculté de substitution (souvent mentionnée dans les propositions des candidats repreneurs à raison de la nécessité de créer une société si l’offre est retenue par le Tribunal) suppose qu’aucune équivoque n’existe dans l’offre quant à l’identité du futur cessionnaire ; puisque l’auteur de l’offre retenu par le Tribunal est garant solidairement de l’exécution des engagements souscrits.

Au demeurant, cette faculté doit impérativement être autorisée par le Tribunal dans son Jugement arrêtant le plan de cession.

  1. Le périmètre :

 

Cette désignation des éléments corporels et incorporels des fonds repris est importante.

Il s’agit de circonscrire de façon précise les biens, droits et contrats inclus dans l’offre, avec l’évocation éventuelle des éléments expressément exclus.

3.Les prévisions d’activité de financement :

Afin de convaincre le Tribunal du sérieux de sa démarche, le repreneur doit joindre à son offre les éléments prévisionnels de trésorerie et d’exploitation, et éventuellement les comptes des trois derniers exercices des autres sociétés qu’il dirige déjà.

Le Tribunal pourra ainsi apprécier l’efficacité et l’expérience du dirigeant, la réussite qu’il peut afficher dans la direction et la gestion d’autres sociétés.

Le prix offert, les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants :

 

Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions ; en pratique, toutefois, cette hypothèse évoquée par le législateur se révèle théorique car toutes conditions suspensives et notamment de concours bancaire doivent être levées au plus tard le jour de la Chambre du Conseil.

Le Tribunal n’acceptera pas de prononcer un plan de cession s’il repose sur un aléa dans le financement, et privilégiera naturellement un paiement comptant, fût-il moindre, et si possible réalisé sans concours bancaire, afin que la contrainte du remboursement de l’emprunt ainsi souscrit ne vienne pas obérer la capacité pour le cessionnaire de financer l’exploitation de l’activité.

5.La date de réalisation de la cession :

Cette mention est importante, dans la mesure où le pollicitant demeure lié par son offre jusqu’au Jugement arrêtant le plan ; or, la Loi ne prévoit aucun délai, ce qui expose le candidat à subir une procédure trop longue.

Il est donc fondé à introduire dans sa proposition une date limite, le repreneur pouvant légitimer cette dernière, en exprimant ses inquiétudes sur la dégradation d’activité, si aucun Jugement ne venait à être prononcé dans un délai rapide.

Cette précision ne rend pas conditionnelle la proposition mais en limite la durée de validité.

6.Le niveau des perspectives d’emploi, justifié par l’activité considérée :

Ce chapitre social est essentiel, le Tribunal y étant particulièrement attentif.

Le repreneur s’attachera à expliquer son projet, légitimer le nombre des contrats de travail repris (identification des emplois repris et non une liste nominative). Il laissera entrevoir les perspectives d’embauche que son prévisionnel d’exploitation permet d’escompter pour les années ultérieures.

  1. Les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre :

La meilleure des garanties demeure un paiement comptant (cf supra) ; en attendant la signature des actes de cession, le repreneur doit remettre, au plus tard le jour de la Chambre du Conseil, une garantie bancaire couvrant l’ensemble des engagements financiers souscrits.

8.Les prévisions de cession d’actif au cours des deux années suivant la cession :

Ces dispositions existaient déjà dans le cadre de l’ancienne Loi.

Le propos, pour le Tribunal, est de s’assurer que le repreneur ne va pas dépouiller l’entreprise de ses actifs, au point que la Loi donne faculté au Tribunal de prononcer l’inaliénabilité de certains éléments d’actif figurant dans le périmètre de l’offre.

9.La durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre :

Ce thème recoupe la notion de validité limitée de la proposition ; elle peut infléchir la fixation d’une date rapide de réalisation de la cession.

  1. La notion de tiers

La moralité des affaires exige qu’un débiteur ne puisse pas impunément déposer le bilan, se libérer de son passif et acquérir lui-même, de façon directe ou indirecte, l’entreprise qu’il exploitait précédemment.

C’est en ce sens que l’article L.642-3 du Code de Commerce exclut les candidats qui peuvent prétendre au dépôt d’une offre de reprise, en écartant la faculté de se porter acquéreur pendant une durée de cinq ans pour tout dirigeant (de droit ou de fait) et les membres de sa famille (parents ou alliés jusqu’au 2ème degré inclus).

Cette interdiction s’applique tant pour la cession d’entreprise que pour la cession isolée d’éléments d’actifs (ce qui n’était pas le cas sous l’ancien régime de l’article 156 de la Loi du 25 janvier 1985).

En revanche cette liste légale n’inclut pas les associés, fussent-ils majoritaires.

La difficulté consistera à déterminer la notion de « personne interposée », notamment lorsque l’auteur de l’offre est une personne morale, l’objectif du législateur étant d’écarter, par le canal de toute intermédiation directe ou indirecte, le retour des anciens dirigeants.

Nul doute que le Tribunal, dans ses critères de choix entre les offres en compétition, sera attentif, en cas d’incertitude relative à l’indépendance ou la qualité de tiers, à privilégier une candidature non suspecte d’autonomie intellectuelle, juridique et financière, à l’égard des anciens dirigeants.

  1. L’évolution de l’offre

Le repreneur n’a pas intérêt à exprimer dès sa première proposition l’optimal de son engagement ; en effet, la Loi organise aujourd’hui une transparence appréciée qui conduit chaque repreneur à connaître la proposition de ses concurrents.

La Loi légalise la faculté pour tout intéressé de prendre connaissance du contenu des offres reçues par l’Administrateur ou le Liquidateur (article L.642-2-IV).

Le repreneur, s’il ne peut modifier son offre « à la baisse », peut en revanche l’améliorer dans un sens plus favorable et ceci jusqu’au jour de l’audience, lors de laquelle le Tribunal arrête le plan ; en revanche, aucune modification ne peut plus être apportée au-delà à peine d’irrecevabilité (D 252-II-alinéa 2).

B/ La collecte des offres

Afin de veiller à une saine compétition, le Législateur a renforcé les règles de transparence.

Dès l’ouverture d’une procédure, tout tiers peut soumettre à l’Administrateur, une offre tendant à l’acquisition d’une branche autonome d’activité.

Ainsi, même si la Loi a donné au plan de cession un caractère subsidiaire (puisqu’il ne peut être ordonné en redressement judiciaire que si « le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement » (article L.631-22 du Code de Commerce)), tout candidat peut manifester son intérêt pour l’acquisition totale ou partielle de l’entreprise dès le prononcé du Jugement d’ouverture.

Afin que la réalisation des actifs puisse intervenir de façon loyale et concurrentielle, toute cession d’entreprise ou d’actif est précédée d’une publicité permettant d’informer les candidats repreneurs potentiels des opportunités qui se présentent.

Le Conseil National des Administrateurs et Mandataires Judiciaires, en collaboration avec le Greffe du Tribunal de Commerce de PARIS, ont créé le site « www.actifjudiciaire.org », service informatique accessible par Internet.

L’article 207 du Décret du 28 décembre 2005 précise que l’Administrateur doit communiquer au Greffe les caractéristiques essentielles de l’entreprise ou de la branche d’activité susceptibles d’être cédée ; il lui appartient en outre de fixer le délai dans lequel les offres peuvent lui être soumises, information tenue à la disposition du public par le Greffe.

L’Administrateur doit tenir informé le débiteur, le représentant des salariés et le contrôleur, du contenu des offres qu’il reçoit, ces dernières devant en outre être déposées au Greffe où, depuis l’entrée en vigueur de la Loi de sauvegarde, tout intéressé peut en prendre connaissance (article L.642-2-IV du Code de Commerce).

Le Juge-Commissaire peut également être amené à déterminer l’étendue de la publicité susceptible d’être effectuée par voie de presse dans un ou plusieurs supports, supposés appropriés au regard de la nature de l’activité de l’entreprise.

Cette publicité est toutefois laissée à son appréciation et n’est pas obligatoire.

Ainsi la Loi lève les suspicions qui ont pesé sur certains plans de cession et suscité des contentieux. Elle renforce la transparence pour éviter que les entreprises en difficultés ne soient la proie des prédateurs, en élargissant la notion de tiers et les exigences pesant sur l’identité des candidats. Elle ouvre également au débiteur lui-même la voie de l’appel à l’encontre du jugement adoptant le plan de cession, recours qui lui était interdit sous l’ancien régime (sauf à avoir lui-même présenté de façon concurrentielle et alternative un plan de continuation).

C/ Le jugement et ses effets

Lors de l’audience, le Tribunal choisira, parmi les propositions en compétition, celle qui lui paraîtra la mieux à même d’assurer le maintien durable de l’emploi attaché à l’ensemble cédé.

Le Tribunal, après avoir retenu l’offre conforme aux critères du législateur, rédigera son Jugement arrêtant le plan, en y mentionnant avec attention l’ensemble des contrats de location de crédit-bail, de location et de fournitures de biens et services que le repreneur aura énoncés comme essentiels au maintien de l’activité et dont il aura sollicité le transfert, qui peut être judiciairement imposé au co-contractant.

In bonis, le cessionnaire doit faire son affaire personnelle de la poursuite d’un certain nombre de contrats, sans faculté d’en imposer la cession à un tiers (notamment si le contrat est conclu sous le bénéfice d’une clause intuitu personae). En revanche, dans le cadre judiciaire, l’article L.642-7 du Code de Commerce permet au Tribunal d’imposer le transfert de certains contrats en cours, même conclus intuitu personae, au sens de l’article L.622-13 du même Code (sous réserve qu’ils n’aient pas été résiliés de plein droit au cours de la période d’observation par l’Administrateur).

Symétriquement à cet avantage, la cession judiciaire de l’entreprise a pour inconvénient significatif de mettre de plein droit à la charge du cessionnaire, l’obligation de payer les créanciers munis de sûretés ayant financé un bien figurant dans le périmètre de la reprise (l’article L.642-12 alinéa 4 du code de commerce et article 12 du décret).

Ainsi, en plus du paiement du prix de cession, le repreneur doit assumer à compter du transfert de propriété l’ensemble des échéances du prêt relatif au financement de ce bien garantie par une sûreté spéciale (hypothèque ou nantissement) ; le Tribunal doit vérifier que les conditions requises par cet article sont remplies et constater dans son Jugement les sûretés dont la charge est ainsi légalement transmise au cessionnaire.

Par ailleurs, le Jugement du Tribunal arrête, après consultation du Comité d’Entreprise ou à défaut des délégués du personnel, les licenciements pour motif économique prévus par le plan ; les licenciements ainsi énoncés dans le Jugement devront intervenir dans le mois, sur simple notification du Liquidateur, sous réserve des préavis légaux ou conventionnels.

Tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé, le cessionnaire ne peut en aucune façon, à l’exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu’il a acquis (article L.642-9 alinéa 1 du Code de Commerce).

Enfin, le Tribunal pourra assortir le plan d’une clause rendant inaliénable, pour une partie déterminée, tout ou partie des biens cédés (article L.642-10 alinéa 1 du Code de Commerce).

En revanche, et dans l’attente de la régularisation des actes de cession à intervenir en exécution du plan arrêté par le Tribunal, celui-ci peut éventuellement autoriser la conclusion d’un contrat de location-gérance dans les conditions de l’article L.642-13 du Code de Commerce, sous réserve alors pour la cession d’intervenir impérativement dans les deux ans suivant le Jugement (article L.642-15 du Code de Commerce).

En pratique, le Tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous sa responsabilité, la gestion immédiate de l’entreprise cédée, sous réserve d’avoir justifié du paiement du prix ou d’avoir remis une garantie équivalente.

En toute hypothèse, la Cour de Cassation a décidé que le transfert de propriété des biens compris dans le plan arrêté par le Tribunal ainsi que celui des contrats de travail n’intervenait qu’au jour de la signature des actes de cession, sauf mention contraire du plan (Cass. com 26 janvier 1993 D 1993 p. 205 note Derrida).

En conséquence, la cession n’est parfaite en droit que lors de l’accomplissement des actes nécessaires à sa réalisation ; c’est pourquoi, le formalisme attaché à la nature des biens cédés devra être respecté et l’acte observer le contenu et les objectifs du plan retenus par le Tribunal.

  • 2 Le régime spécifique de la cession de certains actifs isolés

Si la cession d’une unité autonome ou de l’entreprise s’avère impossible, la Loi envisage alors la cession d’éléments d’actifs isolés, prévoyant un régime spécial selon la nature des biens concernés.

A/ Les immeubles : article L.642-18 du Code de Commerce

Le principe est de soumettre les ventes d’immeubles au régime de la vente sur adjudication, c’est-à-dire selon les formes prescrites en matière de saisies immobilières ; en pratique, après avoir recueilli les observations des contrôleurs, le débiteur et le Liquidateur entendus ou dûment appelés, le Juge-Commissaire fixe la mise à prix, les conditions essentielles de la vente ainsi que les modalités de publicité.

La Loi envisage toutefois l’hypothèse où le Juge-Commissaire estimerait, au regard de la consistance des biens, de leur emplacement ou des offres déjà reçues, qu’il est préférable de privilégier une cession amiable pour obtenir une meilleure réalisation des éléments d’actifs, sous la forme alternative :

  • d’une adjudication amiable sur la mise à prix qu’il fixe : en ce cas, il peut toujours être fait surenchère, les adjudications ainsi réalisées emportant purge des hypothèques ;
  • ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu’il détermine, en ce cas, l’acquéreur doit présenter les mêmes garanties d’indépendance que celles visées à l’article L.642-3 du Code de Commerce.

B/ La cession des biens mobiliers

Le principe est identique en ce qui concerne la réalisation des biens mobiliers (stock, fonds de commerce…) ; elle doit en principe être effectuée par le biais d’une vente aux enchères ou ordonnée par le Juge-Commissaire, qui peut toutefois autoriser une cession de gré à gré si le Liquidateur l’avise avoir été saisi d’offres d’acquisition.

La pratique a développé le dépôt sous pli cacheté près d’un huissier-audiencier dans le délai fixé par le liquidateur et dont l’ouverture par le juge-commissaire a lieu en présence de cet huissier, des liquidateur, débiteur et candidats. Ce mode opératoire transparent vise à lever toutes les suspicions qui ont pu planer sur les ventes de gré à gré.

Là encore, la perfection de la vente n’est pas liée au prononcé de l’Ordonnance du Juge-Commissaire autorisant la cession, mais découlera de la signature des actes de cession corrélatifs.

Le Juge-commissaire rend une ordonnance qui est déposée sans délai au greffe qui la notifie par lettre recommandée avec accusé de réception aux liquidateur et parties. Cette ordonnance est susceptible de recours devant le tribunal, dans les dix jours de la notification par déclaration faite contre récépissé ou lettre recommandée avec accusé de réception.

Enfin, dans le régime de la liquidation judiciaire simplifiée (cf. supra), la vente de gré à gré ou aux enchères peut être décidée par le liquidateur lui-même au cours des trois mois suivant la publication du Jugement d’ouverture de la procédure ; à l’expiration de ce délai, les biens non encore cédés sont obligatoirement vendus aux enchères.

L’acquisition d’une entreprise par voie de cession judiciaire présente l’inconvénient lié à la parcimonie des éléments disponibles ou accessibles à un repreneur dans le peu de temps qui lui est en général imparti pour formuler sa proposition.

A cet égard, les Administrateurs pourraient sans doute anticiper l’orientation du dossier vers un plan de cession et consentir ainsi des délais moins inconfortables permettant d’élargir le marché des compétiteurs et de recevoir des offres sérieuses, qui pourraient sans doute se révéler financièrement plus attractives.

La brièveté du délai ouvert pour le dépôt des offres conduit le repreneur dans l’incertitude où il se trouve, à formuler des propositions a minima, par sécurité juridique et financière.

Les candidats ont conscience de l’absence de garantie dont ils disposent, la Cour de Cassation ayant exclu toute garantie d’éviction ; elle considère en effet qu’une cession globale d’unité de production est une opération à caractère forfaitaire, impliquant l’existence d’un aléa exclusif de l’application des garanties prévues par le droit commun de la vente et obéissant à des règles spécifiques d’ordre public édictées en vue du maintien au moins partiel de l’activité (Cass. com 12 octobre 1993, RJDA 2/94 n°221).

Dans ces conditions, la reprise d’une entreprise en difficultés est un acte audacieux, qui requiert une maîtrise des processus de cession et une habitude des relations avec le monde des procédures collectives.

En revanche, l’intérêt économique de ce type d’opération demeure. Ce cadre judiciaire de la reprise d’entreprise peut offrir des opportunités de croissance externe dans des conditions financièrement avantageuses.

Une grande vigilance s’impose toutefois si le repreneur est un candidat individuel, salarié ou personne physique qui estimerait résoudre ses éventuelles difficultés de recherche d’emploi en essayant de reprendre une activité fragilisée par les turbulences de son passage en procédure collective et dont le redressement requiert un savoir-faire, une énergie, mais aussi des moyens financiers qui ne se limitent pas au prix de cession proposé au Tribunal.

Il serait illusoire et dilettante d’imaginer faire l’économie d’un business plan qui n’a pas vocation uniquement à être un dossier pour son banquier ou pour compléter l’offre et séduire le Tribunal de Commerce.

In bonis ou judiciaire, un projet de reprise d’une entreprise en difficultés exigera une maîtrise des produits, de l’activité, une connaissance du marché, de la concurrence, des idées claires sur la politique marketing ou commerciale, la communication à opérer mais aussi les échéances et les investissements requis par la cession envisagée.

Tous ces paramètres seront pris en compte dans la préparation des documents prévisionnels d’exploitation et de trésorerie, outils de pilotage indispensables à une gestion éclairée et maîtrisée, afin que la reprise s’avère une opportunité heureuse de développement ou d’investissement.